چكيده
روسپيگري پديدهاي است که موضوع بررسي بسياري از علوم انساني است. بررسي حقوقي اين پديده در دو حوزه به سامان ميرسد: اول، بررسي چرايي جرمانگاري اين رفتار؛ دوم، بررسي عناصر سهگانة جرم. برخي تفاسير از اصل حمايتگرايي قانـوني و نيز اصل اخلاقگرايي قانوني زمينهساز جرمانگاري اين رفتار است. اين جرم از انواع جرايم بهعادت بوده و تحقق آن منوط به ارتکاب رابطة جنسي بهنحوي است که اشـتغال مرتکـب به آن احراز گردد. در متون فقهي اصطلاح «المشهوره بالزنا» نزديکترين واژه به اين جرم است که احکام مختلفي بر آن بار شده است. بنابراين از آنجا که روسپيگري جرم خاص ميباشد، لازم است قانونگذاران با توجه به منابع فقهي نسبت به رفع خلأ قانوني آن اقدام نمايند. در انتهاي مقاله پيشنهاد حقوقي جهت رفع خلأ قانوني داده شده است.
کليدواژه
روسپيگري، اشتهار به زنا، جرم بهعادت، جرمانگاري، خلأ قانوني.
طرح مسأله
در کتابهاي حقوق کيفري به سه دسته از انواع جرايم اشاره شده، جرايم عليه تماميت جسماني و معنوي افراد؛ جرايم عليه مالکيت و جرايم عليه امنيت و آسايش عمومي. اين طبقهبندي براساس موضوع جرم ميباشد، نوع نگاه به جرايم و چرايي مجازات رفتارهاي مختلف، در تقسيمبندي فوق يا طبقهبنديهاي مشابه، تأثير بهسزايي دارد. هرچند قضاوت در خصوص موضوع جرم در جرائمي مانند قتل، سرقت، جعل و ... چندان مشکل نيست؛ اما قضاوت در مورد برخي از جرايم با مشکلات فراواني مواجه است؛ زيـرا پاسخ به چـرايي جرمانـگاري رفتـار و تـعيين ارزشي که قانـونگذار با جرمانگاري درپي حراست از آن است، منوط به برخي مباني فکري بوده که خود به مباحثي پيچيده منجر ميشود. يکي از اين جرايم بحثانگيز، جرم روسپيگري است. چرايي جرمانگاري اين پديده، منوط به پاسخ چند سؤال است، موضوع اين جرم چيست؟ آيا انسان بر جسم خود مالکـيت مـطلق دارد؟ معيارهاي اخلاقي يا ديني موجود در جامعه تا چه ميزاني ميتوانند به تحديد دايره آزاديهاي انسان در اين حوزه بپردازد؟ جرمانگاري روسپيگري موضوعيت يا طريقيت دارد؟ بزهديده جرم آيا فرد روسپي، افراد جامعه يا افراد مرتبط با شخص روسپي هستند؟ همچنين پرسشهاي بسيار ديگري که ذهن انديشمندان را به خود متوجه ساخته است. پس از پاسخگويي به اين سؤالات، نحوه مواجهه با اين پديده مشخص ميشود و جرمزدايي يا جرمانگاري معنا پيدا ميکند. در اين نوشتار با فرض ضرورت ممنوع دانستن روسپيگري، به بررسي ابعاد فقهي و حقوقي آن پرداخته خواهد شد.
1) مفهوم روسپيگري
1-1) لغوي
«روسپي به معناي زن فاحشه و بدکاره بوده و مخفّف روسپيد ميباشد و از باب تسميه شيء به ضد، بر زنان هرزه و روسياه بهعنوان طعنه و تمسخر اطلاق ميشود» (دهخدا، 1377: ج8، ص12371). هرچند برخي ادعا كردهاند واژه روسبي که معرّب روسپي است در عصر صحابه و تابعين نيز بهکار رفته است (همان). اما در کتب معتبر لغت، مانند: معجم مقاييس اللغة، لسان العرب و جمهرةاللغة نشاني از اين واژه وجود ندارد.
2-1) اصطلاحي
تعاريف مختلف حقوقي براي روسپي و روسپيگري ارائه شده است:
- «ايجاب زن در خصوص جسم خويش براي نزديکي جنسي يا ساير رفتارهاي جنسي در قبال دريافت پول» (Martin,1997: p364). در اين تعريف، پيشنهاد زن به مرد بهعنوان رفتار مجرمانه شناخته شده است.
- «تقاضا يا توافق جهت پرداخت پول در قبال رفتار جنسي» (Gardner, 2006: p391). در اين تعريف توافق طرفين مدنظر بوده است.
- «روسپيگري عبارتست از انجام رفتار جنسي در قبال پول» (Gardner, 2004: p1259). در اين تعريف، تحقق جرم روسپيگري منوط به تحقق نزديکي جنسي است.
- «روسپي به زناني اطلاق ميشود که از راه خودفروشي امرار معاش ميکنند و پيشه ديگري ندارند و تحت نظامات خاص اين شغل به کار خود ادامه ميدهند» (صدر، 1382: ش98، ص19).
- «روسپي کسي است که به ديگري خدمات جنسي ميدهد و در ازاي آن پول دريافت ميکند (کريمي مجد،1380: ش89، ص11).
قضاوت در مورد درستي تعاريف ارائه شده، منوط به بررسي عناصر تشکيلدهنده روسپيگري است. با شناخت مؤلفههاي اصلي اين پديده، ميتوان تعريف روشني از روسپيگري ارائه داد.
2) عناصر تشکيلدهنده روسپيگري
1-2) عنصر مادي
همانگونه که در کتابهاي حقوقي اشاره شده است «هرآنچه که از شمول فعل و انفعال ذهني مرتکب خارج و به نحوي تجلي بيروني داشته باشد در چارچوب رکن مادي جرم قابل بررسي است» (آقايينيا، 1385: ص24). تفاوت اساسي در تعاريف ارائه شده، در بخش عنصر مادي و در مهمترين مؤلفه آن يعني رفتار مجرمانه است بدين معنا که با توجه به تعاريف ذکرشده، اختلاف در اين است که با چه رفتاري اين جرم تحقق پيدا خواهد کرد. بيشک روسپيگري جرمي است که تنها با فعل مادي تحقق پيدا ميکند و امکان ارتکاب آن با ترک فعل وجود ندارد؛ بدين معنا که تمامي حالاتي که براي رفتار مجرمانه متصور است در قالب فعل مادي تجلي مييابد؛ اعم از اينکه رفتار مجرمانه ايجاب، توافق يا نزديکي جنسي دانسته شود. اما مسألهاي که باعث اختلاف در تعاريف فوق شده، نوع رفتار مادي است؛ آيا به صرف ايجاب و پيشنهاد رفتار جنسي از سوي روسپي، جرم تحقق مييابد؟ آيا علاوه بر ايجاب، توافق طرفين نيز بايد حاصل شود تا جرم ارتکاب يابد؟ آيا در مرحلهاي فراتر، تحقق رفتار جنسي براي ارتکاب جرم ضروري است؟ يافتن پاسخ به اين پرسش، با موضوع مطلق يا مقيد بودن روسپيگري نيز ارتباط پيدا ميکند؛ زيرا اگر صرف ايجاب يا توافق براي تحقق جرم کافي باشد، روسپيگري بهعنوان جرمي مطلق شناخته ميشود؛ اما اگر تحقق نزديکي جنسي نيز براي تکميل عنصر مادي جرم، ضروري باشد، ديگر نميتوان مطلق بودن روسپيگري را مورد تأکيد قرار داد، بلکه بايد به مقيد بودن اين جرم حکم نمود.
در قوانين سابق برخي کشورها مانند: انگلستان که روسپيگري در قالب تحريک قابل پيگيري بود، صرف ايجاب براي تحقق جرم کافي بود و به محض ارائه پيشنهاد از سوي زن، وي تحت تعقيب قرار ميگرفت؛ زيرا اين جرم در قالب عرضهکردن[1] قابل پيگرد بود (Martin, 1997: p435). زيرا اقدام زن به دعوت از مرد براي برقراري رابطه جنسي اقدام به تحريک وي ميباشد، بنابراين قابل مجازات است.
يافتن پاسخ به اين پرسش در حقوق داخلي مشکل مينمايد؛ زيرا متن قانوني مشخصي در اين خصوص وجود ندارد تا بتوان با دقت در الفاظ ماده قانوني به چگونگي امکان تحقق جرم يا مطلق و مقيد بودن آن پي برد. به همين دليل و براي رفع ابـهام بايد به ابزار مختلف از قبيـل قضـاوت عرف و اصول تفسيري قواعد کيفري. نميتوان اين اشکال را مطرح کرد که عرف از منابع ارشادي حقوق کيفري است و نبايد در تعريف رفتار مجرمانه و شرايط تحقق جرم، به کار گرفته شود، زيرا اين اشکال ناشي از خلط دو موقعيت مختلف است. توضيح اينکه گاه در مقام دادرس، درپي يافتن عنوان مجرمانه براي رفتاري خاص بوده که در اين صورت با وجود اصل قانوني بودن جرم و مجازات از عرف براي ايجاد عنوان مجرمانه بينياز ميباشيم اما در مقاله موجود چنين نگاهي مطرح نيست، بلکه اين نوشتار در مقام قانونگذاري قرار دارد و ميخواهد براي مفهومي عرفي که افراد جامعه تلقي خاصي از آن دارند، اقدام به تصويب قانون و تعيين مجازات نمايد. در اين صورت بهترين ابزار براي تعريف جرم، دست يافتن به مفهوم عرفي رفتار مورد بحث است و اساساً تقابل تعريف ارائه شده توسط قانونگذار با تعريف مورد پذيرش عرف، مشکلات عديدهاي را براي اجراي قانون ايجاد خواهد کرد. بنـابراين بهتـرين راهکار براي يافتن تعريفي از روسپيگري تـلقي عرفي از اين رفتار ميباشد.
1-1-2) جرم به عادت
به نظر ميرسد با توجه به معناي لغوي و برداشت عرفي اين پديده در جامعه، اين جرم از انواع جرايم «مقيد و بهعادت» ميباشد. به عبارت روشنتر اين جرم با يک يا چند بار ايجاب و توافق يا چند بار زنا تحقق نمييابد؛ بلکه بايد عرفاً درگيري در اين رفتار جنسي بهحدي باشد که از آن عادت را استنباط نمود، زيرا عنوان روسپي در عرف جامعه ايراني به افرادي اطلاق ميشود كه رفتار جنسي را مکرراً انجام ميدهند و به نوعي حرفهاي بودن و بزهپيشگي از آن برداشت گردد. بنابراين صرف ايجاب و قبول يا حتي برقراري رابطه جنسي و تحقق زنا، براي اطلاق عنوان روسپي کافي نميباشد. هرچند برخي معتقدند براي تحقق جرم به عادت، حداقل دوبار، ارتکاب جرم ضروري دانسته شده و گاه تنها دوبار ارتکاب، کافي ميباشد (محسني، 1375: ج2، ص359)، اما مقتضاي تحقق جرم بهعادت ارتکاب فعل معين در دفعات مکرر و بهگونهاي است که عادت مرتکب يا به عبارت ديگر بزهپيشگي وي از ارتکاب اين افعال احراز گردد (اردبيلي، 1379: ص167). به نظر ميرسد که داوري عرف در استنباط تحقق يا عدم تحقق عنوان عادت، بايد ملاک رفتار باشد به اين دليل که عرف جامعه در مورد اين دسته جرايم بايستي عادت را احراز نموده و شخص را داراي عادت محسوب نمايد. بدين دليل برخي حقوقدانان دفعاتي را که از آنها عادت استنباط ميگردد از مسائل حکمي دانسته که ديوان عالي کشور بايد نسبت بدان اعمال نظارت نمايد (ر.ک. باهري، 1380: ص260). هرچند ديوان عالي، ارتکاب دوبار را براي تحقق جرم ضـروري دانسته است (ر.ک. نوربها، 1375: ص247). ولي با توجه به مطالب فوق معلوم ميشود ديوان در مقام بيان ميزان دفعات ارتکاب نبوده، بلکه شرط ضروري ارتکاب جرم بهعادت که انجام دوبار رفتار مجرمانه است را مورد تأکيد قرار داده و شرط کافي تحقق جرم بهعادت مدنظر ديوان نبوده است. لذا با دو بار تحقق عمل جنسي نميتوان عنوان روسپي را محقق دانسته و زن را مرتکب آن دانست. البته اصول تفسيري هم درخصوص قوانين کيفري، مؤيد اين نظر ميباشد و در مورد شک در تحقق عنوان کيفري، تفسير مضيق راهگشا است و اگر شک شود که با تحقق دوبار رفتار جنسي عنوان کيفري روسپيگري احراز ميشود؟ اصل تفسير مضيق قوانين کيفري، از توسعه عنوان کيفري به مورد مشکوک منع مينمايد.
اين جرم از دسته جرائمي است که شخصيت بزهکار در عنصر مادي جرم دخيل ميباشد؛ چرا که اين جرم تنها از سوي زنان قابليت ارتکاب دارد و تحقق آن از سوي مردان امکانپذير نيست، هرچند شايد بتوان عناوين ديگري را براي مجازات مردان در نظر گرفت، اما عنوان روسپيگري از نظر عرف تنها اختصاص به زنان درگير در رفتارهاي جنسي دارد.
سؤال ديگر اينکه آيا پول و توافق مالي در تحقق عنصر مادي اين جرم جايگاهي دارد؟ هرچند يکي از عناصر مشترک تمامي تعاريف فوق، جنبه سوداگرانه زن است؛ اما به نظر ميرسد که تلقي عرفي از اين واژه، چنين تقييدي را نميپذيرد و روسپيگري را اعم از توافقي مالي يا عدم آن ميدانند، اگر چه در بسياري از موارد روسپي در معاملهاي مالي وارد شده و خويش را در اختيار سايرين قرار ميدهد؛ اما اين واقعيت باعث تغيير معناي عرفي نميشود. شاهد دليل، اين است که عرف هيچ ابايي ندارد که عنوان روسپي را بـر زنـاني بار نمايد که بدون دريـافت پول با افراد مختلف رابطـه جنسي برقـرار مينمايند. عرفاً چنين فردي روسپي محسوب ميشود حتي اگر پولي نيز دريافت ننمايد. بنابراين مهم تحقق مکرر رابطه جنسي بوده و دريافت وجه و مالي مشخص مـلاک نميباشد.
مؤلفه ديگري که توسط برخي به عنوان يکي از عناصر دخيل در عنصر مادي برشمرده شده، امرار معاش از راه خودفروشي توسط شخص روسپي است (ر.ک. صدر، 1382: ش98، ص19). به نظر ميرسد اين قيد نيز دخيل در تعريف روسپيگري نيست؛ زيرا اولاً امرار معاش ريشه در عنصر معنوي جرم دارد و انگيزه شخص روسپي است و در حقوق کيفري انگيزه مرتکب جرم تأثيري در تحقق جرم ندارد، مگر بهصورت استثنايي، آن هم با تصريح قانونگذار؛ ثانياً عرف وجود چنين قيدي را مورد انکار قرار ميدهد، زيرا اگر فردي نه بهخاطر امرار معاش بلکه به علل مختلف مانند: تفنن يا لجبازي با خانواده يا همسر، پرکردن خلأ عاطفي و يافتن جايگاه محبوب شدن در نزد برخي يا .... به چنين رفتارهايي رو بياورد، باز هم عرفاً روسپي محسوب ميشود. به نظر ميرسد منشأ اشتباه در اين مورد، کثرت روسپيهايي که از اين راه به گذران زندگي ميپردازند، در حالي که کثرت وجود يک امر، اعم از حقيقت يا مجاز بودن آن مفهوم است.
2-2) عنصر معنوي
عنصر معنوي يا رکن رواني جرم، همان فعل و انفعال ذهني مغاير با قانون جزايي دانسته شده است. بنابراين شخصي که ذهنش فعل و انفعال نداشته باشد، موضوع حقوق کيفري قرار نميگيرد. به عبارت ديگر شخصي قابليت و صلاحيت داشتن فعل و انفعال ذهني را دارد که توانايي انديشيدن و خواستن را دارا باشد. «فعل و انفعال ذهني، گاه تفکر مجرمانه است که از آن جرم عمدي حاصل ميگردد و در برخي مواقع، کاهلي، قصور و عدم تفکر است که نتيجه آن جرم غيرعمدي است» (آزمايش، بيتا: ص198).
براي تحليل عنصر رواني و فعل و انفعال ذهني شخص روسپي، شناخت عنصر رواني در جرايم بهعادت ضروري است. آيا بايد بزهپيشگي و عادت به ارتکاب جرم مورد قصد مرتکب نيز باشد؟ به عبارت ديگر براي آن که شخص به جرم بهعادت مانند اشتغال به حرفه فروش اموال مسروقه موضوع ماده 662 ق.م.ا. محکوم شود، بايد علاوه بر علم به اينکه اين مال در نتيجه ارتکاب سرقت بهدست آمده، حرفه شدن رفتار خود را نيز قصد نمايد؟ به نظر ميرسد هيچ دليل قانوني و حقوقي براي الزامي کردن وجود چنين قصد مضاعفي وجود ندارد. به عبارت ديگر آن چه در رکن رواني جرم بهعادت ضروري است، تنها سوءنيت عام نقض مکرر دستور قانونگذار است. با توجه به اين مقدمه، سوءنيت عام براي تحقق رکن رواني جرم روسپيگري کافي است و نياز به اثبات هيچ امر ديگري نيست. به عبارت ديگر، آن چه در رکن رواني روسپيگري ضروري است اثبات اين نکتـه است که روسـپي با علم به مـمنوعيت برخي رفتارهاي جنسي، بهصورت مکرر به ارتکاب اين دسته از فعاليتها پرداخته است. انگيزه نيز در رکن رواني اين جرم بيتأثير است و داشتن يا نداشتن انگيزهاي خاص در ارتکاب يا عدم ارتکاب جرم تأثيري ندارد. به نظر ميرسد اگر فرد روسپي به خاطر وضعيت بد مالي اقدام به اين رفتار نموده باشد، ميتواند از کيفيات مخففه موضوع ماده 22 ق.م.ا. برخوردار شود.
بنابراين ميتوان تعريف ذيل را از جرم روسپيگري ارائه داد: «روسپيگري عبارت است از تحقق مکرر نزديکي جنسي زن با مردان بهگونهاي که فرد عرفاً به زنا اشتغال داشته باشد». لذا روسپي، شخصي است که بهصورت مکرر به ديگران خدمات جنسي ارائه ميدهد.
3) چرايي جرمانگاري
ميتوان چرايي ممنوعيت روسپيگري را از دو جنبه مختلف بررسي نمود:
الف) با نگاهي ابزارگرايانه؛ روسپيگري مورد جرمانگاري قرار ميگيرد تا بدين وسيله از ارتکاب رفتارهاي جنسي ممنوع مانند زنا جلوگيري به عمل آيد. در اين رويکرد جرمانگاري روسپيگري مصداقي از جرايم مانع است. يعني آن دسته جرائمي که به منظور ايجاد مانع براي جرايم ديگر ايجاد ميشوند.
ب) موضوعيت داشتن روسپيگري؛ در اين نگاه روسپيگري جنبه طريقيت ندارد، بلکه اصطلاحاً موضوعيت دارد. يعني در جرمانگاري اين پديده، قانونگذار به اين مهم توجه دارد که روسپيگري به خودي خود و صرفنظر از جرايم مترتب بر آن، جرم بوده و بايد براي آن مجازات تعيين گردد. نگاه ديگر به نحوه جرمانگاري روسپيگري که در بسياري از کشورهاي اروپايي عملياتي شده عبارتست از جواز اصل روسپيگري و جرمانگاري رفتارهاي مرتبط با آن مانند: قوادي[2]، امرار معاش از طريق روسپيگري[3]، داير کردن فاحشهخانه[4] و… ميباشد. با توجه به اين دو ديدگاه مختلف، در بيشتر کشورهاي اروپايي اين رفتار بهخودي خود داراي ممنوعيت نيست، اما در آمريکا تنها در ايالت نوادا، روسپيگري مجاز است و در ساير ايالات رفتاري مجرمانه محسوب ميشود (Scheb,1999:p190).
1-3) مبناي جرمانگاري
بهطور کلي سه اصل مختلف در مورد جرمانگاري وجود دارد که تمامي ممنوعيتهاي قانوني به يکي از آنها بازگشت مينمايد. در ادامه شمول هريک از اين اصول نسبت به پديده روسپيگري مورد ارزيابي قرار ميگيرد:
1-1-3) اصل ضـرر
به عبـارت بهتر اصل عدم ضرر[5] است. بر اين اساس تنها رفتارهايي بايد از طرف جامعه ممنوع و با مجازات مواجه شود که ضرر مادي و خارجي به افراد ديگر ميرساند. اين مبناي جرمانگاري، ريشه در انديشههاي فيلسوف مشهور قرن هجدهم «جان استوارت ميل» دارد، وي براي اولين بار به تنقيح مباني اين رويکرد همت نهاد و با اين مبنا به نقادي ساختار حقوقي و دايره امور ممنوع پرداخت (ر.ک. ميل، 1385: صص290-238). در اين ديدگاه دولت تنها زماني ميتواند آزاديهاي شهروندان را تحديد نمايد که رفتارهاي اشخاص به سايرين آسيب رساند. همين مبنا بعدها در اوايل دهه 1950م. مورد پذيرش کميته «ولفندن» قرار گرفت و براساس اين نظريه به مجلس انگلستان پيشنهاد شد که از روسپيگري جرمزدايي شود و تنها رفتار علني افراد روسپي مورد جرمانگاري قرار گيرد (Wolfonden, 1957: p 278).
به نظر ميرسد نميتوان روسپيگري را با اين مبنا مورد جرمانگاري قرارداد؛ زيرا در اين رفتار هيچگونه ضرر ملموس مادي به افراد وارد نميشود. برخي از انديشمندانِِ معتقد به اصل ضرر، براي تکميل اين اصل، ممانعت از ايجاد ناخوشايندي شديد براي ديگران[6] را مطرح ميكنند (Feinberg,1985:p19). بدين معنا که اگر رفتار فرد براي ديگران ناخوشايندي شديد و ناراحتي غيرقابل تحملي ايجاد نمود، اين واکنش ميتواند مجوزي براي جرمانگاري تلقي شود و به اين علت، ميتوان اقدام به ممنوعيت رفتار نمود. درحقيقت اين افراد با توسعه معناي ضرر، تلاش نمودهاند، خلأهاي ناشي از اصل ضرر و عدم امکان دفاع از حقوق مردم را برطرف نمايند. اما با اين معيار نيز نميتوان به جرم دانستن روسپيگري معتقد شد؛ زيرا منظور از اين تکمله ارائه شده توسط «فاينبرگ[7]»، ناخوشايندي شديد و غيرقابل تحملي است که افراد جامعه با مشاهده رفتار نميتوانند وجود آن را تحمل نمايند. مانند: خوردن مدفوع در متروي شهري يا خودآزاري يک مازوخيست در ملأعام (Clarkson,2005: p262). اگر کسي ادعا کند چون ارتکاب روسپيگري در تقابل با دريافت عمومي افراد جامعه قرار دارد، لذا بايد با ابزارهاي کيفري به مقابله با آن برخاست؛ جواب داده ميشود، اصل ضرر قابليت چنين توسعهاي را ندارد، چرا که ضرر مادي يا غيرمادي ملموس (بنا بر نظري که فاينبرگ بيان نمود)، خط قرمز اين اصل جرمانگارانه است. براساس اصل ضرر، بايد تنها زماني روسپيگري جرم دانسته شود که عنف و سوءاستفاده از روسپي تحقق يابد. مانند: زماني که فرد روسپي صغر سن داشته يا برخلاف ميل و رضا به اين کار وادار شده باشد.
2-1-3) حمايتگري قانوني
اصل پـدرسالاري، قيـم مأبي يا حمايتگري قانوني[8] عبارت از «مـحدود کردن آزادي فرد، بهخاطر مصلحت خود مرتکب است، يعـني براي محافـظت خود از برخي آسيبهاي جسماني يا رواني، قانون به تحديد آزاديهاي وي ميپردازد و نقض اين ممنوعيتها را با مجازات پاسخ ميدهد» (Dworkin, 2002: p1). براساس اين اصل، دولت در مقام دفاع از حقوق واقعي شهروندان برميآيد و با ممنوعيت برخي رفتارها به ايشان اجازه نميدهد که به خويشتن آسيب برسانند يا با ايجاد برخي تکاليف و مسئوليتها، افراد را ملزم ميسازد به خود سود برسانند و بر ترک چنين تکليفي مجازات مقرر مينمايد؛ مانند: الزام قانوني به بستن کمربند ايمني يا ممنوعيت استفاده از مواد مخدر و ساير مواد روانگردان يا ضرورت سوادآموزي.
با پيشرفتهاي پزشکي و حمايتهاي قانوني از افراد روسپي، ديگر نميتوان ضـرر جسمي يا ابـتلاء به بيماري خاصي را براي اين افراد تصوير نمود چرا که مراقبتهاي پزشکي و صدور گواهي سلامت و مجوز عدم ممنوعيت برقراري رابطه جنسي، امکان ايجاد ضرر جسمي را در بسياري از مناطق از بين برده است، اما به نظر ميرسد برخي آسيبهاي رواني که افراد روسپي در معرض آن هستند، مانند: انواع افسردگيها، ميتواند دليل مناسبي بـراي جرمانگاري اين رفتـار باشد؛ آسيبهايي که بيشک زندگي زناشويي فرد و نوع تعامل با فرزندان را تحت تأثير قرار خواهد داد. چنين توجيهي، دليل کافي براي قانونگذار جهت ممنوعيت عمل قرار ميدهد. اما اين دليل مورد قبول قريب به اتفاق کشورهاي اروپايي قرار نگرفته؛ لذا با تصويب قوانين و آييننامههاي مخـتلف به سالمسازي فعاليـتهاي جنسي افراد روسـپي ميپردازند؛ زيرا اساساً آسيبهاي رواني موضوع و مسأله آنان نميباشد.
3-1-3) اخلاقگرايي قانوني
اخلاقگرايي قانوني[9] رويکردي است که زيان رساندن شخص به ديگران يا ضرر زدن فرد به خود را تنها ملاک انحصاري جرمانگاري نميداند. در اين ديدگاه علاوه بر دو صورت قبلي، رفتار افراد را جرم ميداند، چرا که اصل عمل، مذموم و مغاير با مـعيارهاي برتر افراد جامعه و منافع ايشان ميباشد. در تبيين اين معيارهاي برتر، ديدگاههاي مختلفي وجود دارد مثلاً گزارههاي اخلاقي[10] و آموزههاي ديني از مهمترين اين ارزشها ميباشد. دين و اخلاق، انسان را ملزم به مقابله با بيبندوباري در حد امکان مينمايد. انگيزهها و اهداف متفاوت ديني و اخلاقي براي منع برخي از رفتارهاي جنسي – که موضوع بحث ماست- مطرح ميشود؛ چنين منعي پيششرط تحقق فضايلي چون عفاف در جامعه تلقي ميشود براي دفاع از نهادهايي چون خانواده ضروري است يا آزادي جنسي و افراط در آن در تقابل با کمال انساني دانسته ميشود. بهطور کلي بر اساس ديدگاه اخلاقگرايي قانوني، عمل ضداخلاقي، رفتاري مستوجب مجازات است، زيرا در تقابل با ارزشهاي بنيادين و برتري هستند که براي حيات انساني ضروري شدهاند. بيترديد مباني ارزشي مختلف که ريشه در جهانبيني هر انديشهاي دارد، ارزشهـاي مختـلفي را بهعنوان ارزشهاي برتر مدنظر قرار ميدهد و به دفاع از آن ميپردازد. دولت در ديدگاه اخلاقگرايي قانوني، تنها در مقام دفاع از منافع فرد يا افراد نيست؛ بلکه علاوه بر اين منافع، برخي ارزشها از چنان اهميتي برخوردار هستند که دولت با ابزار جرمانگاري به دفاع از آنها برميخيزد. لذا ميتوان به جرمانگاري روسپيگري پرداخت و با ممنوعيت قانوني به دفاع از معيارهاي اخلاقي همت گمارد[11].
4) بررسي فقهي روسپيگري
اين واقعيت که در صدر اسلام پديدهاي به نام روسپيگري وجود داشته، امري غيرقابل انکار است؛ چرا که قضاياي تاريخي مختلفي در اين راستا در کتب تاريخي نقل شده است. اما وجود يا عدم تحقق تاريخي اين پديده هيچ اثر عملي بر مباحث فقهي و حقوقي ندارد؛ چرا که وقتي ميتوان امري را منشأ اثر در حوزة احکام فقهي و به تبع در ساحت حقوق داخلي دانست که آن واقعيت اجتماعي، موضوع حکمي از احکام شرعي قرار گرفته باشد و شارع آن را مشمول خطابي از خطابات شرعيه قرار داده باشد. با عنايت به اين حقيقت که در کتب فقهي، فقها به تبع روايات به حکم خاصي در مورد روسپيگري در باب مجازاتهاي اسلامي نپرداختهاند، بهصورت لمّي (رسيدن از معلول به علت) اين حقيقت معلوم ميشود که اين رفتار به صورت مستقل موضوع حکمي از احکام فقهي نيست و لاجرم بايد نحوه برخورد با آن را با کمک گرفتن از عمومات و اطلاقات ساير ادله شرعي به سامان رساند. «اما اين ادعا که روسپيگري در دوران حکومت صدر اسلام وجود نداشت تا نوع برخورد پيامبر اکرم (ص) الگويي در اين زمان باشد؛ نکتهاي غيرقابل قبول است» (فلاحتي، 1382: ص51). شايد نتوان هيچ مقطعي از مقاطع تاريخي را يافت که اين پديده به صورت کلي در يک جامعه ريشهکن شده باشد. بهخصوص با توجه به اين واقعيت که تا چندسال پيش از تشکيل حکومت اسلامي و سيطرة اسلام بر منطقة حجاز، پديده روسپيـگري شيوع قابل ملاحظهاي داشت.
شارع با جرمانگاري واسطهگري در عمل جنسي و نيز ممنوعيت خود رفتار جنسي، از ابتدا با گسترش پديده روسپيگري به مقابله برخواسته و در گام اول با رويکرد مکافاتگرايانه اجازه پيشرفت عمل زنا و حرفهاي شدن اين بزه را در قالب روسپيگري نداده است. هرچند با اين رويکرد شارع، ميزان روسپيگري بهشدت تحت تأثير قرار گرفته، اما نميتوان ادعا کرد؛ اين راهکار منجر به ريشهکن شدن اين پديده ميگردد. لذا ضروري است نظام اسلامي براي اين پديده پيشبينيهاي لازم را مدنظر قرار دهد.
هرچند امروزه در زبان عربي واژههايي چون «داعره» (ميرزايي، 1376: ص308) و «عاهره» (مألوف، 1986م: ص535). معادل روسپي در زبان فارسي هستند، اما چنين تعابيري در متون فقهي وجود ندارد. در روايت مرسلي از امام صادق(ع) از «اصطلاح «دواعي» براي زناني که مردان را به سمت خود دعوت ميکنند و از اصطلاح «بغايا» براي افراد معروف به زنا استفاده شده است» (حر عاملي، 1414ق: ج21، ص28)[12]. تنها اصطلاحي که در عبارات فقها مورد اشاره قرار گرفته و شباهت زيادي با روسپي دارد اصطلاح «المشهور بالزنا» و «المشهورة بالزنا» است. همانگونه که از معناي ظاهري برميآيد، منظور فردي است که به واسطه ارتکاب مکرر عمل زنا، به اين گناه اشتهار دارد. در فقه اتّصاف به اين صفت و اشتهار به اين بزه، منجر به فعليت يافتن برخي احکام شرعي بر زن ميشود. فقها غالباً اصطلاح المشهورة بالزنا را در ابواب فقهي نکاح، لعان و حدود (حد قذف) مورد اشاره قرار دادهاند. در کتاب النکاح ذيل اين نکته که «آيا ازدواج با زني که اشتهار به زنا دارد جايز است يا ازدواج با وي منوط به احراز توبه است، متعرض موضوع زني که مشهور به زنا است، شدهاند» (نجفي، بيتا: ج19، صص441-440؛ يزدي، 1410ق: ج2، ص656). منشأ اين حکم رواياتي است كه در کتاب وسائل الشيعه وجود دارد (ر.ک. حر عاملي، 1414ق: صص28-27)[13]. از اين دسته روايات، برخي از فقها حرمت ازدواج با زنان مشهور به زنا و برخي كراهت آن را استنباط کردهاند. در کتاب لعان يکي از شرايط لعان، عفيفه بودن همسر است، لذا اگر همسر مقذوف، عفيفه نباشد، يعني اشتهار به زنا داشته باشد، يکي از پيششرطهاي تحقق لعان وجود نداشته؛ بنابراين «قذف شوهر به لعان منجر نميشود» (نجفي، بيتا: ج34، صص7-6؛ شهيد ثاني، 1419ق: ج10، ص179؛ حلي،1410ق: ج2، ص60). در کتاب حدود نيز فقها در بحث حد قذف به اصطلاح المشهورة بالزنا پرداختهاند؛ زيرا يکي از پيششرطهاي تحميل حد قذف به شخص قاذف اين است که مقذوف، محصنه باشد؛ يعني اشتهار به زنا نداشته باشد که اگر چنين اشتهاري وجود داشته باشد، حد قذف اجرا نخواهد شد (ر.ك. شهيد ثاني، 1416ق: ج2، صص367 - 350).
از مقايسه روسپيگري و اشتهار به زنا معلوم ميشود، در تعريف روسپيگري، تبديل به حرفه شدن عمل زنا و تکرار رفتار جنسي مدنظر است؛ اما در تعريف شهرت به زنا، اين رفتار خارجي، عنصر محوري نيست، بلکه به هر صورتي که تحقق پيدا کند، باعث ترتّب احکام فوق خواهد شد و تکرار حقيقي رفتار جنسي در اين اصطلاح دخالتي ندارد. آن چه در اشتهار به زنا مهم است قضاوت عمومي درخصوص فرد يا افرادي خاص است، هرچند چنين داوري اجتماعي مبتني بر تحقق واقعيتي به نام زنا نباشد.
اجتماع در داوريهاي خود، معيارهايي دارد که بعضي اوقات بهنحوي ظالمانه به قضاوت مينشيند. ميتـوان ادعـا کرد که اين نوع قضـاوت با تغـيير فرهنگها متغير ميشود. براي گريز از افراط اين داوري عرفي، ميتوان با جاري کردن «اصل عدم» به قضاوت در مورد تحقق يا عدم تحقق آن پرداخت و در هر موردي که شک حاصل شود آيا فرد خاصي به اين عنوان اتصاف پيدا کرده؟ اصل عدم تحقق اين صفت را جاري نمود؛ مگر آن که شياع به اثبات برسد. به عبارت ديگر نسبت دو مفهوم روسپيگري و اشتهار به زنا از ميان نسبتهاي منطقي، نسبت عموم و خصوص منوجه است، يعني در برخي از موارد اشتهار به زنا به واسطه روسپيگري است که در اين حالت هر دو تعريف در خصوص فرد انطباق پيدا ميکند. اما چه بسا فرد اشتهار به زنا داشته باشد و روسپي نباشد «مانند: برخي موارد که فرهنگ اجتماعي، برخي افراد را – به خاطر عدم رعايت بعضي از هنجارها و قواعد رفتاري و حتي با افراط غيرقابل قبول- با برچسب روسپيگري مواجه نموده است؛ هرچند درواقع چنين انتسابي به وي حقيقي نيست يا برعکس ممکن است فردي واقعاً روسپي باشد و به جمعي از افراد، سرويس جنسي ارائه دهد اما به علت پنهانکاري يا به هر علت ديگري اشتهار به زنا پيدا نکرده باشد. لذا به علت وجود تفاوتهاي ذکرشده نميتوان دو عنوان روسپيگري و اشتهار به زنا را بر يکديگر منطبق دانست.
1-4) مجازات روسپي در فقه
مجازات روسپيگري از نوع مجازاتهاي مستوجب قصاص و ديات نميباشد. سؤال مهم اين است که در نظام کيفري اسلام، از ميان دو نوع مجازات مستوجب حد و تعزير، با کدامين ابزار ميتوان با پديده روسپيگري به مقابله پرداخت؟ آيا روسپيگري بزهي است که مستوجب مجازات حدي ميباشد يا رفتاري است که استحقاق مجازات تعزيري را دارد؟ مشهور فقها تعداد جرايم مستوجب حد را هشت جرم زنا، لواط، مساحقه، قوادي، قذف، سرقت، شرب خمر و محاربه (ر.ک. امام خميني، 1384: صص891-862). برخي ديگر تعداد اين جرايم را تا شانزده جرم احصا نمودهاند (ر.ک. خويي،1422ق: صص407-204). روسپيگري بهصراحت به عنوان يکي از جرايم مستوجب حد شناخته نشده، اما حوزه تعريف جرم «محاربه» و «افساد فيالارض» در مورد بسياري از جرائم، داراي اثرات اجتماعي گسترده، مورد استناد قرار گرفته است. حال اين سؤال مطرح ميشود كه در شريعت دو موضوع تحت عنوان محاربه و افساد فيالارض وجـود دارد؟ آيا محـاربه يکي از مصـاديق افساد فيالارض است يا افساد فيالارض شرط تحقق جرم محاربه ميباشد؟! به عبارت ديگر تنها يک جرم به نام محاربه وجود دارد و افساد فيالارض يک تأسيس مستقل شرعي نيست. اين دو نظريه هريک طرفداراني دارد. ادلهاي که منکرين استقلال افساد في الارض اقامه ميکنند (ر.ک. هاشمي شاهرودي، 1377: ش13، ص3). متقنتر از دلايلي است که قائلين اين تأسيس فقهي ذکر کردهاند (ر.ک. مؤمن، 1415ق: صص416-362؛ باي، 1385: ش9، صص52-30؛ باي، 1384: ش7، صص56-33). بسيار بعيد به نظر ميرسد شارع مقدس تأسيسي به اين درجه از اهميت داشته باشد و مجازات اعدام را براي مرتکب آن درنظر گرفته باشد؛ اما هيچ روايت يا دليل مستقلي درخصوص تبيين آن در کتب روايي وجود نداشته باشد و تنها با تمسک به عموماتي که قابل تطبيق بر بسياري از جرايم است به تحميل مرگ بر مرتکب اقدام نموده باشد. آيا ميتوان پذيرفت در مورد جرمي مانند تقبيل که مجازات شلاق تا 60 ضربه را داراست يا قوادي که 75 ضربه شلاق را ايجاب مينـمايد، روايات مسـتقل و قابل توجهي وجود داشته باشد؛ اما در مورد جرم افساد فيالارض که منجر به مرگ مرتکب ميشود، هيچ روايتي در مورد اصل جرم يا کيفيت اثبات جرم يا نحوه اجراي مجازات موجود نباشد؟!!
جالب است برخي از فقها که در دهه شصت شمسي به استناد فتواي ايشان، اقدام به جرمانگاري جرم افساد در قوانين کيفري كرده بودند در سالهاي اخير از فتواي خويش در اين موضوع برگشته و مانند اکثريت فقهاي شيعه افساد را تنها شرط تحقق جرم محاربه ميدانند و منکر جرمانگاري دوگانه در مورد افساد و محاربه شدهاند (ر.ک. کديور، 1387: صص250). اين بازگشت از فتوي در انکار افساد في الارض مستقل از محاربه، بسياري از جرمانگاريهاي موجود در قوانين داخلي را با مشکل مشروعيت مواجه مينمايد که خود موضوعي قابل تأمل است. با توجه به نکات فوق بايستي نتيجه گرفت که نميتوان با مجازاتهاي حدي با پديده روسپيگري برخورد نمود.
بـنابراين منحصراً مجازاتهاي تعـزيري تنها ابـزاري هـستند که با تمسک به آنها ميتوان به مقابله کيفري با پديده روسپيگري پرداخت. منظور از تعزير فرد روسپي اين است که فرد درگير فعاليتهاي جنسي، بايد مجازات شود و اين مجازات امري مستقل از مجازات حدي زنا است که در صورت اثبات بر فرد تحميل ميشود. حال اگر فردي چندبار مرتکب رفتارهاي جنسي ممنوع شد - چه زنا به اثبات برسد و چه به اثبات نرسد- محکوم به تحمل مجازات تعزيري روسپيگري ميشود. درصورت اثبات زنا، عمل وي مصداق تعدّد معنوي خواهد بود؛ ولي چون ماده 46 ق.م.ا. محدود به جرايم قابل تعزير است و در اين فرض «زنا» از جرايم مستوجب حد است، نميتوان گفت تعدد معنوي تحقق يافته و مجازات اشد را اعمال نمود. بلکه بايد قائل به تعدد مادي شد و مرتکب را به دو مجازات محکوم نمود. مشابه اين رويکرد را قانونگذار در تبصره ماده 639 ق.م.ا.[14] اتخاذ نموده: «هرگاه بر عمل فوق عنوان قوادي صدق نمايد علاوه بر مجازات مذکور، به حد قوادي نيز محکوم ميگردد».
حوزه گستردهاي که شارع در اختيار حکومت اسلامي در جرايم تعزيري قرار داده است فرصتي را فراهم مينمايد که بتوان با توجه به ساختار اجتماعي و فرهنگي جامعه، مؤثرترين ابزارها را جهت مقابله با روسپيگري به کار گرفت. اجازه استفاده از نهادهاي تعليق مجازات، آزادي مشروط، تخفيف و تشديد مجازات در مورد مجازاتهاي مستوجب تعزير، امکان فرديکردن کيفر را براي دستگاه قضايي ايجاد نموده که با سياستي افتراقي ميان مرتکبين حرفهاي در اين حوزه مجرمانه و مرتکبيني که به علت فقر و درماندگي به اين پديده روي آوردهاند، تمييز قائل شده و با هريک برخوردي مناسب را برنامهريزي نمايد.
انحصار مقابله کيفري در مجازاتهاي مستوجب تعزير، نبايد اين نگراني را ايجاد نمايد که جامعه از ابزارهاي مناسب، جهت ارائه پاسخ کيفري قاطع به اين جرم محروم ميگردد؛ زيرا مجازاتهاي مستوجب حد محذورهاي مختلفي چون سختي اثبات را دارا هستند بهگونهاي که انسان علم پيدا ميکند که شارع درپي ايجاد مانع جهت اثبات جرايم جنسي بوده است؛ همچنيـن عوامل سقوط مجـازات مانند توبه، راه اجراي آنها را بسيار مشکل مينمايد. اما در مجازاتهاي تعزيري چنين پيچيدگيها و مشکلاتي وجود ندارد و امکان تحميل مجازات به مراتب بيشتر از مجازاتهاي حدي است. در قانون مجازات اسلامي در فصل هجدهم از کتاب پنجم (تعزيرات و مجازاتهاي بازدارنده) که عنوان جرايم ضد عفت و اخلاقي عمومي را داراست، با مجازات تعزيري شديدي چون حبس از يک تا ده سال (ماده 639 ق.م.ا.) مواجه هستيم که وجود اين نوع از مجازاتهاي شديد مستوجب تعزير گوياي اين واقعيت است که امکان مقابلهي مؤثر با جرايم مشابهي چون روسپيگري وجود خواهد داشت.
5) روسپيگري و قوانين کيفري
پس از بررسي نحوه تعامل مجازاتهاي اسلامي با پديده روسپيگري و شناخت مجازاتهاي مستوجب تعزير بهعنوان ابزاري مناسب جهت برخورد با آن، نوبت به واکاوي قوانين موضوعه در برخورد با روسپيگري ميرسد. آيا قوانين موجود ابزارهايي براي برخورد با اين پديده تعبيه کردهاند؟ آيا روسپيگري جرم محسوب شده و مرتکب آن قابل مجازات است يا در اين مورد با خلأ قانوني مواجه بوده؟ ابتدا قوانين پيش از انقلاب پيگيري ميشود.
1-5) قوانين قبل از انقلاب
در قانون مجازات عمومي با توجه به محوريت عنف، تهديد و حيله در جرم دانستن رفتارهاي جنسي، به نظر ميرسد نميتوان روسپيگري مبتني بر رضايت طرفين را جرم دانست. به عبارت ديگر قانونگذار در سال 1304 رفتارهاي جنسي مبتني بر عنف و تهديد يا رفتارهايي که در حکم عنف و تهديد هستند را مورد مجازات قرار داد و مانند بسياري از قوانين فعلي کشورهاي اروپايي دغدغه منع روابط نامشروع را نداشت. اين مطلب کاملاً از مواد207[15]، 208[16]، 208[17] مکرر و 209[18] ق.م.ع. برداشت ميشود. بهصورت استثنايي ماده 212 ق.م.ع. براي روابط نامشروع افراد متأهل حبس تأديبي از ششماه تا سه سال را درنظر گرفته بود[19]. دو ماده در قانون مجازات عمومي تا حدودي مرتبط با بحث روسپيگري بود. ماده 211 ق.م.ع. مقرر ميداشت: «اشخاص ذيل به حبس تأديبي از ششماه تا سه سال و به تأديه غرامت از دويست و پنجاه الي پنجهزار ريال محکوم ميشوند: 1- کسي که عادتاً جوان کمتر از 18 سال تمام را اعم از ذکور و اناث به فساد اخلاق يا شهوتراني تشويق کند يا فساد اخلاق يا شهوتراني آنها را تسهيل نمايد؛ 2- کسي که عادتاً ديگري را اعم از ذکور و اناث به منافيات عفت وادارد يا وسايل ارتکاب را براي او فراهم سازد؛ 3- قوّاد يا کسي که فاحشهخانه داير يا اداره کند يا زني را براي شهوتراني غير اجير کند ...». اگر بند سوم وجود نداشت، ممکن بود برداشت شود که اين ماده در مقام جرمانگاري قوادي است؛ اما با بند سوم و تصريح به جرم بودن قوادي، اين امکان فراهم ميشود که با تفسيري موسع، روسپيگري مشمول بند اول و دوم اين ماده گردد. اما به نظر ميرسد، بند اول و دوم نوعي از معاونت را جرمانگاري ميکند.
واداشتن افراد به منافيات عفت و فراهم نمودن وسايل ارتکاب آنها، عنواني نيست که بتوان با آنها به مجازات افراد روسپي اقدام نمود. مگر آنکه از ابزاري مانند تفسير موسع از قوانين کيفري استفاده شود که بهره از اين نوع تفسير نيز در قوانين کيفري ممنوع است. همچنين رويکرد کلي قانونگذار در خصوص جرايم جنسي و محوريت عدم رضايت در اينگونه جرمانگاريها در قانون مجازات عمومي، اجازة چنين تفسيري از ماده 210 ق.م.ع. را نميدهد. توجه به ماده 213 ق.م.ع. که در سال 1313 اصلاح گرديد، مؤيد عدم شمول ماده210 ق.م.ع. نسبت به روسپيگري ميباشد. ماده 213 ق.م.ع. مقرر ميداشت: «الف- اشخاص ذيل به حبس تأديبي از ششماه تا دو سال محکوم خواهند شد: 1- هرکس عايدات حاصله از فحشاء زني را وسيله تمام يا قسمتي از معيشت خود قرار دهد؛ 2- هرکس فاحشه را در شغل فاحشگي حمايت کند؛ ب- هرکس زني را با علم به اينکه آن زن در خارجه به شغل فاحشگي مشغول خواهد شد براي رفتن به خارجه تشويق کند يا مسافرت او را به خارجه تسهيل نمايد يا او را با رضايت خودش به خارجه ببرد يا براي رفتن به آنجا اجير کند به حبس تأديبي از يک سال تا سه سال محکوم ميشود ...».
توجه به اين ماده و تأکيد بر مجازات معاون در جرم روسپيگري، فحشا و عدم مجازات شخص روسپي و فاحشه، از نيت قانونگذار در عدم منع افراد به وسيله مجازات در رفتارهاي جنسي مبتني بر رضايت پرده برميدارد. درحقيقت بنا بر شق اول بند الف ماده 213 ق.م.ع. اگر شخص ديگري غير از روسپي، عايدات حاصل از روسپيگري را وسيله تمام يا قسمتي از معيشت خود قرار ميداد، رفتاري مجرمانه را انجام داده بود؛ اما اگر خود روسپي رفتار جنسي خويش را وسيله امرار معاش قرار دهد، مرتکب هيچ جرمي نشده بود يا مثلاً اگر خود روسپي براي فاحشگي به خارج از کشور ميرفت جرم نبود. اما اگر ديگري وي را به اين عمل تشويق مينمود و مسافرت او را تسهيل ميکرد، مرتکب جرم شده بود. با توجه به توضيحات فوق، ميتوان ادعا نمود روسپيگري در قانون مجازات عمومي جرم نبوده و مرتکب آن به هيچ نوع مجازاتي محکوم نميگرديد.
2-5) قوانين بعد از انقلاب
بررسي رويکرد قانون مجازات اسلامي به عنوان قانون معتبر و رايج در کشور داراي اهميت بهسزايي است. قانون مجازات اسلامي به جرايم ضدعفت و اخلاق عمومي اشاره مينمايد. مواد 641 - 637 ق.م.ا. به جرايم ضدعـفت و اخـلاق عمومي اشاره مينمايد. هرچند قانونگذار به برخي ديگر از جرايم جنسي، مانند: زنا، لواط، مساحقه، تقبيل و... در بخش حدود پرداخته است، اما در ذيل جرايم ضد عفت و اخلاق عمومي به جرايم و عناويني اشاره کرده که قابل تطبيق با بسياري از رفتارها ميباشند. بنابراين بايد معلوم شود آيا روسپيگري شامل اين مواد ميشود؟ در اين راستا بررسي سه ماده 639- 637 ق.م.ا. از اهميت ويژهاي برخوردار است.
- ماده 637 ق.م.ا. مقرر ميدارد: «هرگاه زن و مردي که بين آنها علقه زوجيت نباشد، مرتکب روابط نامشروع يا عمل منافي عفت از قبيل تقبيل يا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد، فقط اکراهکننده تعزير ميشود». بيشک با استناد به اين ماده نميتوان به مجازات فرد روسپي پرداخت. زيرا در اين ماده، روابط نامشروع يا عمل منافي عفت مورد نهي قرار گرفته است. اين ماده رفتارهاي جنسي پيش از زنا را جرمانگاري مينمايد. ممکن است شخص روسپي مرتکب چنين اعمالي باشد و بتوان با اين استدلال به مجازات وي اقدام نمود، اما بايد توجه داشت در اين صورت نميتوان ادعا کرد که اين ماده جرم روسپيگري را مورد ممنوعيت و مجازات قرار داده است؛ زيرا در بسياري از موارد، افراد روسپي با اين ماده قابل مجازات نيستند و تنها مقدمات آن قابل مجازات است.
- ماده 638 ق.م.ا. مقرر ميدارد: «هرکس علناً در انظار و اماکن عمومي و معابر تظاهر به عمل حرامي نمايد، علاوه بر کيفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه يا تا 74 ضربه شلاق محکوم ميگردد و در صورتي که مرتکب عملي شود که نفس آن عمل داراي کيفر نميباشد، ولي عفت عمومي را جريحهدار نمايد، فقط به حبس از ده روز تا دو ماه يا تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد». هرچند شايد زماني كه فرد روسپي علناً اقدام به جلب مشتري مينمايد، با اين مجازات مواجه شود؛ اما در بسياري از موارد اساساً قيد «رفتار علني در انظار و اماکن عمومي» و نيز «تظاهر به عمل حرام» تحقق پيدا نميکند. چرا که با توجه به وضعيت اجتماعي و فرهنگي کشور، غالباً مخفيبودن جزو لاينفک روسپيگري بهحساب ميآيد. بنابراين ماده 638 ق.م.ا. به دنبال مجازات رفتارهايي است که علناً به اخلاق عمومي لطمه وارد ميکند.
- ماده 639 ق.م.ا. مـقرر مـيدارد: «افراد زير به حبس از يک تا ده سال مـحکوم ميشوند و در مورد «الف» علاوه بر مجازات مقرر، محل مربوطه بهطور موقت با نظر دادگاه بسته خواهد شد: الف- کسي که مرکز فساد و فحشا داير يا اداره کند. ب- کسي که مردم را به فساد يا فحشا تشويق نموده يا موجبات آن را فراهم نمايد». اين ماده نيز نميتواند ابزاري جهت برخورد با روسپيگري باشد، زيرا بسطي که از بند «ب» استفاده ميشود با تلقي موجود در مورد روسپيگري منطبق نيست. ميتوان پذيرفت اگر تشکيلات مجرمانه براي اشاعه اين پديده در ميان جامعه ايجاد شود، بند ب ميتواند در برخورد با اين دسته از افراد موضوعيت پيدا کند. البته به نظر ميرسد با توجه به اصل تفسير مضيق، قوانين کيفري نميتوان افراد روسپي موجود در اين دستههاي مجرمانه را با اين بند مجازات نمود، زيرا مديران و گردانندگان اين گروههاي مجرمانه به تشويق مردم به فساد و فحشا پرداخته و موجبات آن را فراهم مينمايند. بنابراين نميتوان از اين ماده انتظار داشت که با روسپيگري برخورد نمايد.
3-5) روسپيگري و خلأ قانوني
با بررسي مواد قانون مجازات عمومي و قانون مجازات اسلامي معلوم ميشود، قانونگذار در قانون مجازات عمومي با عنايت به موضوع روسپيگري و با مدنظر قراردادن چرايي جرمانگاري اين رفتار، به جرمزدايي از آن پرداخته است. اما قانونگذار در قانون مجازات اسلامي يا کلاً از موضوع غفلت کرده و در هنگام تصويب قانون، اين موضوع را مدنظر نداشته يا تصور نموده با وجود مجازاتهاي حدي و نيز مجازاتهاي مندرج در فصل هجدهم از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامي، نيازي به جرمانگاري مستقل در مورد اين رفتار وجود ندارد و تمامي مصاديق روسپيگري مشمول يکي از اين دو دسته قوانين ميشود. لذا اين تلقي اشتباه، منجر به ايجاد خلأ قانوني در اين موضوع شده است.
البته بعضي از قوانين جاري کشور ميتواند برخي از مصاديق روسپيگري را دربرگيرد؛ اما بهصورت مستقل در اين حوزه جرمانگاري خاصي تحقق نيافته است و چنين خلأ قانوني در نظام کيفري قابل توجيه نيست؛ زيرا با توجه به مباني جرمانگاري پذيرفته شده در نظام کيفري ايران قاعدتاً نبايد با اباحهگري در اين حوزه مواجه بود. هرچند برخي افساد في الارض را قالبي مناسب براي برخورد با بعضي مصاديق روسپيگري دانستهاند؛ اما با توجه به شبهات موجود درخصوص اثبات تقنين مستقل شرعي در مورد چنين مجازاتي، نميتوان از آن بهعنوان قالبي مناسب براي جرمانگاري روسپيگري استفاده نمود. بنابراين مجازاتهاي تعزيري با قابليتهاي فراوان در زمينه فرديکردن مجازاتها، ابزاري مناسب براي مقابله با اين رفتار ميباشند.
6) پيشنهاد حقوقي
بنابر مطالب بيان شده در مقاله معلوم ميشود، مجازاتهاي تعزيري با قابليتهاي فراوان در زمينهي فرديکردن مجازاتها، ابزاري مناسـب براي مقـابله با روسپيگري ميباشد. هرچند با توجه به تفسير منطقي از اصل 167 قانون اساسي و نيز با توجه به مـاده 214 قانون آيين دادرسي کيفري دادگاههاي عمومي و انقلاب در امـور کيفري، معلوم ميشود که با مراجعه به متون فقهي امکان مجازات افراد روسپي وجود دارد و چنين سکوتي قابل توجيه نميباشد، همچنين با توجه به ساير موارد قانون مجازات اسلامي در جرايم عليه عفت و اخلاق عمومي و با مدنظر قرار دادن ضرورت رعايت رويکردي يکنواخت در عرصه سياست تقنيني کيفري، ماده ذيل به عنوان پيشنهاد بيان ميشود:
«هر زني که اشتغال به زنا داشته باشد، علاوه بر مجازات مندرج در باب حدود، به حبس از شش ماه تا سه سال و مبلغ سي ميليون ريال تا صد ميليون ريال محکوم خواهد شد».
براي تکميل امکان مقابله با اين رفتار، مناسب است که در ذيل ماده پيشنهادي، مجازات خاصي براي مراحل قبل از نزديکي جنسي مدنظر قرار گيرد و اضافه شود: «انجام مقدمات اين جرم توسط مرتکب از قبيل پيشنهاد و توافق به مجازات يک تا دو سال حبس منجر خواهد شد». همانگونه که در مقاله اشاره شد، نميتوان صرف ايجاب و قبول يا توافق را مصداق روسپيگري دانست. با توجه به اين مهم، ذيل ماده پيشنهادي در پي آن است که دفاع از امنيت اخلاقي جامعه را از تنگناي سيستم استعاري بودن و معاونت رهايي بخشد و براي چنين فردي که در حقيقت تنها معاونت در جرم نموده و يا صرفاً مقدمات آن را فراهم کرده، مجازات تعيين نموده است.
منابع
× آزمايش، سيد علي(بيتا)، تقريرات درس حقوق جزاي عمومي، دانشگاه تهران.
× آقايينيا، حسين (1385)، جرايم عليه اشخاص، چ1، تهران: نشر ميزان.
× اردبيلي، محمدعلي (1379)، حقوق جزاي عمومي، چ1، تهران: نشر ميزان.
× باهري، محمد (1380)، نگرشي به حقوق جزاي عمومي، چ1، تهران: مجمع علمي و فرهنگي مجد.
× باي، حسينعلي (1384)، «سيري در مستندات فقهي جرمانگاري افساد في الارض»، فصلنامه فقه و حقوق، زمستان (شماره7).
× باي، حسينعلي (1385)، «افساد فيالارض چيست مفسد فيالارض کيست؟»، فصلنامه فقه و حقوق، تابستان (شماره9).
× برهاني، محسن (1388)، «تأثير نظريههاي اخلاقي بر حقوق کيفري»، رساله دکتري حقوق جزا و جرمشناسي، تهران:دانشگاه تربيت مدرس.
× جبعي عاملي (شهيد ثاني)، زينالدين (1416ق)، الروضه البهيه في شرح اللمعه الدمشقيه، چ9، قم: مکتب الإعلام الإسلامي، الطبعه التاسعه.
× جبعي عاملي (شهيد ثاني)، زينالدين (1419ق)، مسالک الأفهام الي تنقيح شرائع الأسلام، چ1، قم: مؤسسه المعارف الأسلاميه.
× حرعاملي، محمد بن الحسن (1414ق)، وسائل الشيعه، چ 2، قم: مؤسسه آل البيت لإحياء التراث.
× حلي (علامه)، حسن بن منصور (1410ق)، ارشاد الأذهان الي أحکام الإيمان، چ1، قم: مؤسسه النشر الاسلامي.
× خميني، سيد روح الله (1384)، تحرير الوسيله، چ2، قم: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام.
× خويي، سيد ابوالقاسم (1422ق)، مباني تکمله المنهاج، چ1، قم: مؤسسه احياء آثار الإمام الخوئي.
× دهخدا، علياکبر (1377)، لغتنامه، چ2، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.
× صدر، شادي، (1382)، «چه کسي بايد مجازات شود خريدار يا فروشنده»، ماهنامه زنان، فروردين (شماره98).
× فلاحتي، علي (1382)، «روسپيگري و سکوت سنگين قانون»، فصلنامه کتاب زنان، زمستان (شماره 22).
× کديور، محسن (1387)، حق الناس، چ2، تهران: انتشارات کوير.
× کريمي مجد، رويا (1380)، «زير گامهاي حريص در خيابانهاي بيبازگشت»، ماهنامه زنان، ارديبهشت (شماره89)
× مألوف، لوييس (1986م)، المنجد في اللغه، چ23، بيروت: دارالمشرق.
× مؤمن، محمد (1415ق)، کلمات سديده، چ1، قم: انتشارات جامعه مدرسين.
× محسني، مرتضي (1375)، دوره حقوق جزاي عمومي، چ1، تهران: انتشارات گنج دانش.
× محمدي، عبدالعلي «قانون و قوادي؛ تأملي بر کاستيها»، فصلنامه کتاب زنان، بهار (شماره21).
× ميرزايي، نجفعلي (1376)، فرهنگ اصطلاحات معاصر، چ1، قم: دارالإعتصام.
× ميل، جان استوارت (1385)، رساله درباره آزادي، (ترجمه جواد شيخالاسلامي)، چ5، تهران: انتشارات علمي و فرهنگي.
× نجفي، محمد حسن(بيتا)، جواهرالکلام في شرح شرائع الإسلام، چ7، بيروت: داراحياء التراث العربي.
× نوربها، رضا (1375)، زمينه حقوق جزاي عمومي، چ2، تهران: کانون وکلاي دادگستري.
× هاشمي شاهرودي، سيد محمود (1377)، «محارب کيست محاربه چيست؟»، مجله فقه اهلبيت، بهار (شماره 13)
× يزدي، سيد محمد کاظم (1410ق)، العروه الوثقي، چ2، بيروت: مکتبه الامام الخميني.
? Clarkson, C.M.V, (2005), Understanding Criminal Law, London, Sweet & Maxwell.
? Dowrkin, G, (2002), Paternalism, in: Stanford Encyclopedia of Philosophy, URL=http://Plato.stanford.edu/entries/paternalism/.
? Feinberg, Joel, (1985), Offence to Others, New York, Oxford University Press.
? Gardner, Bryan A, (2004), Black's Law Dictionary, USA, Thomson West.
? Gardner, Thomas J, Terry M. Anderson, (2006), Criminal Law, Canada, Thomson Wadsworth.
? Hart, H.L.A, (1963), Law, Liberty and Morality, California, Stanford University Press.
? Martin, Elizabeth A, (1997), Oxford Dictionary of Law, New York, Oxford University Press.
? Scheb, John M, John M. Scheb, (1999), Criminal Law, USA,Thomson Publishing Company.
? Wolfonden, (1957), Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution.